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Geschäftsnummer: PB.2010.00042  
Entscheidart und -datum: Endentscheid vom 09.02.2011
Spruchkörper: 4. Abteilung/4. Kammer
Weiterzug: Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Rechtsgebiet: Personalrecht
Betreff:

Funktionswechsel, Versetzung, Kündigung


Versetzung aufgrund gesundheitsbedingter Absenzen

Eine Versetzung stellt eine Dauermassnahme dar, auf die keine weitere Verfügung und damit insbesondere keine Änderungskündigung folgen muss. Da eine Versetzung nicht den Verlust der Arbeitsstelle bedeutet, sind die Voraussetzungen weniger streng als bei einer Kündigung (E. 2.1).
Zum Erfordernis der Zumutbarkeit einer Versetzung (E. 2.2).
Eine Versetzung ist nur zulässig, sofern der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz sie notwendig machen (E. 2.3 und E. 4).
Zum Nachschieben von Versetzungsgründen (E. 2.4).

Teilweise Gutheissung der Beschwerde

 
Stichworte:
ABFINDUNG
ÄNDERUNGSKÜNDIGUNG
BEENDIGUNG DES DIENSTVERHÄLTNISSES
GESUNDHEITSPROBLEME
KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNGSGRUND
VERSETZUNG
Rechtsnormen:
Art. 336a OR
§ 26 PG
§ 26 Abs. II PG
§ 28 PG
Publikationen:
- keine -
Gewichtung:
(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
Gewichtung: 3
 
 

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4. Abteilung

 

 

PB.2010.00042

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 9. Februar 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtsschreiber Stefan Schürer.  

 

 

 

 

In Sachen

 

 

A,
vertreten durch Rechtsanwalt B,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Staat Zürich,
vertreten durch die Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich,

 

diese vertreten durch das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich,
 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Funktionswechsel, Versetzung>, <Kündigung>,

hat sich ergeben:

I.  

A, Jahrgang 1960, war vom 1. Februar 1993 an bei der Sicherheitsdirektion (Strassenverkehrsamt) tätig. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2009 versetzte die Sicherheitsdirektion den bis dahin als Techniker/Verkehrsexperte in Lohnklasse 15 / Stufe 11 (Jahreslohn 95'138 Franken) angestellten A mit Wirkung per 1. November 2009 innerhalb der Abteilung Technik auf die Stelle eines Disponenten in Lohnklasse 12 / Stufe 11 (Jahreslohn 81'313 Franken), wobei ihm während der Kündigungsfrist von sechs Monaten, das heisst von November 2009 bis April 2010, der bisherige Lohn sowie gleich bleibende Anstellungsbedingungen zugesichert wurden. Weiter ordnete die Sicherheitsdirektion an, dass das Anstellungsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von sechs Monaten aufgelöst und A per 1. November 2009 freigestellt werde, sofern er die neue Stelle respektive Funktion eines Disponenten nicht fristgerecht per 1. November 2009 antrete. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gelte diesfalls als von A verschuldet. Schliesslich entzog die Sicherheitsdirektion einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist die aufschiebende Wirkung.

II.  

A trat die ihm per 1. November 2009 angebotene Stelle nicht an und liess stattdessen am 16. November 2009 Rekurs gegen die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 15. Okto­ber 2009 erheben. Er beantragte, unter Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz zu Lasten der Sicherheitsdirektion eine Abfindung in der Höhe von acht bis zwölf Nettomonatslöhnen sowie eine Entschädigung in der Höhe von vier Bruttomonatslöhnen, beides zuzüglich Zins seit dem 1. Mai 2010. Zudem beantragte er eine mündliche Verhandlung.

Der Regierungsrat hiess den Rekurs mit Beschluss vom 18. August 2010 teilweise gut und wies die Sicherheitsdirektion an, A eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zuzüglich Zinses zu 5 % seit dem 1. Mai 2010 zu bezahlen. Im Übrigen wies er den Rekurs ab.

III.  

Dagegen liess A am 27. September 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Er beantragte, unter Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuerzusatzes zu Lasten der Sicherheitsdirektion den Beschluss des Regierungsrats vom 18. August 2010 insoweit aufzuheben, als ihm keine Abfindung und lediglich eine Entschädigung von zwei Bruttomonatslöhnen zugesprochen worden seien. Darüber hinaus sei die Sicherheitsdirektion zu verpflichten, ihm eine Abfindung von acht bis zwölf Nettomonatslöhnen sowie eine Entschädigung von gesamthaft vier Bruttomonatslöhnen zu bezahlen, beides zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2010. Schliesslich ersuchte A um eine mündliche und öffentliche Verhandlung, worauf er am 27. Januar 2011 wieder verzichtete.

Die Sicherheitsdirektion verwies in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2010 im Wesentlichen auf frühere Eingaben. Mit Vernehmlassung vom 1./2. November 2010 beantragte die Staatskanzlei im Auftrag des Regierungsrats, die Beschwerde abzuweisen.

 

Die Kammer erwägt:

 

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS  175.2) seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht bei Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide über (personalrechtliche) Anordnungen zuständig. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. Da der Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt hat, ist die Sache – unabhängig vom Streitwert – in Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38b Abs. 3 VRG).

2.  

2.1 Nach § 28 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) kann die Anstellungs- oder Aufsichtsbehörde Angestellte unter Beibehaltung des bisherigen Lohnes für die Dauer der Kündigungsfrist sowie im Rahmen der Zumutbarkeit versetzen, sofern es der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz erfordern. Der Gehalt dieser Bestimmung ist umstritten.

Das Verwaltungsgericht hat in einem Entscheid vom 9. März 2005 erwogen, § 28 PG ergebe nur noch einen Sinn während einer längeren Kündigungsfrist, da nach deren Ablauf richtigerweise das bisherige durch ein neues Arbeitsverhältnis ersetzt werde, sei es durch (Änderungs-)<Kündigung> oder Vereinbarung (PB.2004.00075, E. 5.2). Das Gericht machte insofern eine <Versetzung> über die Dauer der Kündigungsfrist hinaus von einer zusätzlichen Verfügung oder Vereinbarung abhängig. Das kantonale Personalamt vertritt dagegen den Standpunkt, die <Versetzung> sei nicht bloss als vorübergehende, sondern als Dauermassnahme konzipiert worden, der keine weitere Verfügung oder Vereinbarung mehr folgen müsse (vgl. PaRat 81/838, Juli 2005, S. 13 f.).

Diese Auslegung verdient den Vorzug. Schon Wortlaut und Satzbau von § 28 PG machen deutlich, dass die Kündigungsfrist ausschliesslich für die Beibehaltung des bisherigen Lohns von Bedeutung ist. Dies bestätigen auch die Materialien. In der Weisung des Regierungsrats vom 22. Mai 1996 zur Änderung des Personalrechts heisst es, die besoldungsmässige Besitzstandgarantie bestehe sinnvollerweise nur für die Dauer der Kündigungsfrist (ABl 1996, 1131 ff., 1176). Schliesslich entspricht ein Verständnis der <Versetzung> als Dauermassnahme auch dem mit der Neuordnung des Personalrechts beabsichtigen Zweck einer gewissen Flexibilisierung des Anstellungsverhältnisses. Die Weisung führt dazu aus, die <Versetzung> werde unter dem Gesichtspunkt von Flexibilisierung und "Job Rotation" auch in der Verwaltung zunehmend an Bedeutung gewinnen (ABl 1996, 1176).

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die <Versetzung> eine Dauermassnahme darstellt, auf die keine weitere Verfügung und damit insbesondere keine Änderungskündigung folgen muss (anderer Meinung Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September 1998, in: Peter Helb­ling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 71). Die Frage einer Änderungskündigung stellt sich erst, sofern die Voraussetzungen für eine <Versetzung> nicht erfüllt sind. Der Umstand, dass die so verstandene <Versetzung> für das Personal einschneidende Konsequenzen haben kann, wurde bei Erlass des Personalgesetzes durchaus erkannt. In der Weisung des Regierungsrats heisst es dazu, da es sich bei der <Versetzung> um einen erheblichen Eingriff in die Anstellungsbedingungen handle, gehöre die Regelung auf Gesetzesstufe (ABl 1996, 1176). Im Kantonsrat wurde die <Versetzung> als harte Massnahme bezeichnet, die wohl nicht leichthin angewandt werde (vgl. Prot. KR 1995–99, S. 11540, Votum Haderer). Da eine <Versetzung> nicht den Verlust der Arbeitsstelle bedeutet, sind die Voraussetzungen einer <Versetzung> indes weniger streng als jene einer <Kündigung> (VGr, 14. Januar 2010, PB.2009.00018, E. 3.1, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht); die <Versetzung> erscheint gegenüber der <Kündigung> als mildere Massnahme.

2.2 Nach § 28 PG muss die <Versetzung> "im Rahmen der Zumutbarkeit" erfolgen. Das Personalgesetz enthält keine Umschreibung der Zumutbarkeitskriterien. Die "Zumutbarkeit" einer <Versetzung> ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der von den rechtsanwendenden Instanzen unter Berücksichtigung aller relevanten Rechtsnormen im Einzelfall zu konkretisieren ist (VGr, 6. November 2002, PB.2002.00020, E. 2d/aa, auch zum Folgenden; vgl. auch VGr, 9. März 2005, PB.2004.00075, E. 4.1). Auf der einen Seite stehen dabei das Weisungsrecht des Arbeitgebers und die Treuepflicht der öffentlichrechtlich Angestellten, auf der anderen Seite deren Persönlichkeitsrechte. Eine <Versetzung> gilt im Allgemeinen als zumutbar, wenn die neue Stellung der Ausbildung, den Fähigkeiten, der bisherigen Tätigkeit und beruflichen Stellung sowie den persönlichen Verhältnissen des Angestellten entspricht bzw. angemessen Rechnung trägt. Darüber hinaus darf die neue Anstellung nicht zu einer allzu grossen Lohneinbusse führen und muss in erreichbarer Distanz zum Wohnort auszuüben sein. Nicht erforderlich ist indessen die Gleichwertigkeit der angebotenen und der bisherigen Stelle (vgl. Urs Steimen, Kündigungen aus wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen bzw. wegen Stellenaufhebung durch öffentliche Arbeitgeber, ZBl 105/2004, S. 644 ff., 656). Im Hinblick auf die Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber ist nicht jede noch so geringfügige Änderung des Einsatzgebietes oder jede unwesentliche Herabstufung der Funktion unzumutbar. Eine gewisse Flexibilität ist von allen Angestellten des öffentlichen Dienstes zu erwarten, wenn keine we­sentlichen Teile des fachlichen Einsatzgebietes betroffen und die hierarchischen Verschiebungen lediglich gering oder zeitlich beschränkt sind. Ausgeschlossen sind dagegen Versetzungen, welche es den Angestellten nicht mehr erlauben, ihre erwor­benen Fähigkeiten zur Anwendung zu bringen. Davon ist etwa dann auszugehen, wenn die neue Tätigkeit nur noch wenig oder nichts mehr mit der bisherigen zu tun hat. Unzumut­bar kann es aber auch sein, wenn die bisherigen Zuständigkeiten und Kompetenzen eines Angestellten in einem solchen Mass beschnitten werden, dass – von aussen betrachtet – eine wesentliche Abwertung gegenüber der bisherigen Funk­tion vorliegt.

Diese Umschreibung der Zumutbarkeit deckt sich weitgehend mit jener, die der Regierungsrat hinsichtlich § 26 Abs. 2 PG und § 17 Abs. 3 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111] vorgenommen hat. Nach § 26 Abs. 2 PG ist dem Angestellten, dessen Stelle aufgehoben wird, eine andere zumutbare Stelle anzubieten. Gemäss Begründung des Regierungsrats vom 6. Dezember 2005 über die Änderung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz soll eine angebotene Stelle zumutbar sein, "wenn sie der Ausbildung, den Fähigkeiten, der bisherigen Tätigkeit und beruflichen Stellung sowie den persönlichen Verhältnissen des Angestellten entspricht bzw. angemessen Rechnung trägt und die Lohneinbusse nicht zu hoch ist." Nicht erforderlich sei die Gleichwertigkeit der beiden Stellen (ABl 2005, 1550 ff., 1552).

Hinsichtlich der Höhe der Lohneinbusse, welche für den Betroffenen zumutbar ist, gehen die Haltung des Regierungsrats und die Praxis des Verwaltungsgerichts allerdings auseinander. Für den Regierungsrat ist ein Stellenwechsel zumutbar, sofern die Lohneinbusse nicht mehr als 20 % beträgt und die Einreihung nicht mehr als vier Lohnklassen von der bisherigen abweicht (ABl 2005, 1552). Das Verwaltungsgericht seinerseits hat in einem unveröffentlichten Entscheid vom 14. Januar 2010 eine Einbusse von rund 6,4 % als "eher bescheiden" bezeichnet, sodass eine <Versetzung> nach stadtzürcherischem Personalrecht nicht als unverhältnismässig erscheine (PB.2009.00018, E. 3.3). Dagegen erachtete das Gericht eine Einbusse von zwölf Prozent als erheblich und für den Betroffenen nicht zumutbar, wobei es im betreffenden Entscheid um eine zumutbare Stelle im Sinn von § 26 Abs. 2 PG ging (VGr, 16. Mai 2007, PB.2006.00041, E. 4.2.3 f., nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht).

2.3 Über die Voraussetzung der Zumutbarkeit hinaus ist eine <Versetzung> nach § 28 PG nur zulässig, sofern der Dienst oder der wirtschaftliche Personaleinsatz eine <Versetzung> notwendig machen. Auch diese Begriffe bedürfen der Konkretisierung, wobei wiederum auf die Praxis zu § 26 Abs. 2 PG zurückzugreifen ist. So genügt es namentlich nicht, sich auf vage organisatorische Leitlinien oder künftige Pläne zu berufen, um eine <Versetzung> mit den Erfordernissen des Dienstbetriebs oder eines wirtschaftlichen Personaleinsatzes zu begründen. Organisatorische Massnahmen, die klarerweise nur dazu dienen, nicht mehr erwünschte Mitarbeitende zu versetzen, verstossen gegen § 28 PG (vgl. VGr, 16. Mai 2007, PB.2006.00041, E. 2.2 [nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht], und 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2a/bb). Innerhalb dieser Schranken steht der Verwaltung ein Beurteilungsspielraum zu, in den das Gericht nicht eingreift, sofern die Auslegung der Verwaltung als vertretbar erscheint (vgl. VGr, 3. September 2003, VB.2003.00134, E. 2c; Alfred Kölz/­Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 73).

2.4 Was das Nachschieben von Gründen für eine <Versetzung> anbelangt, ist die entsprechende Praxis zur <Kündigung> heranzuziehen. Demnach ist ein Nachschieben von Versetzungsgründen nur zulässig, sofern es sich um Umstände handelt, die zwar zeitlich vor der <Versetzung> eingetreten, dem Arbeitgeber jedoch erst nachträglich bekannt geworden sind (VGr, 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 2a/ee).

3.  

3.1 Nach § 7 Abs. 1 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen. Die Behörde ist daher für die Beschaffung des entscheidrelevanten Tatsachenmaterials, das heisst für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts verantwortlich. Der Untersuchungsgrundsatz wird durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2 VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Betroffene die seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls Beweismittel einzureichen. Der Untersuchungsgrundsatz hat keinen Einfluss auf die objektive Beweislast. Diese richtet sich in erster Linie nach dem materiellen Recht und subsidiär nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs. So trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5 f., Vorbem. zu §§ 19–28 N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00034, E. 4.1).

3.2 Der Beschwerdeführer war seit 1. Februar 1993 als Techniker/Verkehrsexperte bei der Sicherheitsdirektion tätig. Sein Aufgabengebiet umfasste die Fahrzeugprüfung (70 %), die Führer- und Theorieprüfung (25 %) und die Büroarbeit (5 %). Seiner Entlassung ging Folgendes voraus:

Am 10. Juni 2005 wurde der Beschwerdeführer unverschuldet Opfer eines Auffahrunfalls. In der Folge war er aufgrund des erlittenen Schleudertraumas über eine längere Zeitspanne ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Unmittelbar nach dem Unfall war er für gut 20 Tage voll arbeitsunfähig. Von Ende Juni 2005 bis Ende 2008 war er zwischen 15 % und 50 % arbeitsunfähig. Im Jahr 2005 belief sich die Zahl seiner Abwesenheitstage auf 84, im Jahr 2006 auf 115, im Jahr 2007 auf 68 und im Jahr 2008 auf 52.

Mit Schreiben vom 7. Januar 2008 teilte die Sicherheitsdirektion dem Beschwerdeführer mit, sie wolle unter Vorbehalt eines Entscheids der Case-Managerin eine vertrauensärztliche Untersuchung einleiten, um gegebenenfalls das Arbeitsverhältnis anzupassen. Zur Begründung führte die Sicherheitsdirektion aus, das Schadensereignis liege mehr als zweieinhalb Jahre zurück, ohne dass es bisher eine Rückmeldung hinsichtlich einer vollständigen und raschen Rückkehr in den Arbeitsprozess gegeben habe. Wie aus einem Schreiben der BVK (Personalvorsorge des Kantons Zürich) vom 16. April 2008 hervorgeht, hielt das vertrauensärztliche Gutachten vom 12. Februar 2008 fest, beim Beschwerdeführer liege keine bleibende Berufsunfähigkeit vor. Das Wiedererlangen der vollen Arbeitsfähigkeit sei bis Ende 2008 zu erwarten. Aktuell bestehe noch eine Arbeitsunfähigkeit von 15 %. Ausser dem Tragen eines Motorradfahrhelms und der Abnahme von praktischen Motorradfahrprüfungen sei dem Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit indes ohne Einschränkungen zumutbar. Das Schreiben der BVK schliesst mit dem Hinweis, sofern bis Ende 2008 keine volle Arbeitsfähigkeit bestehe, könne eine Nachuntersuchung beantragt werden.

Anlässlich eines Gesprächs vom 2. Juni 2008 informierte der Beschwerdeführer die Sicherheitsdirektion, er werde voraussichtlich ab Anfang 2009 wieder vollständig genesen sein. Die Sicherheitsdirektion teilte ihrerseits mit, er sei aufgrund betrieblicher Notwendigkeit darauf angewiesen, dass der Beschwerdeführer bis Ende 2008 – vom Tragen eines Motorradfahrhelms abgesehen – voll arbeitsfähig sei. Andernfalls behalte sie sich weitere personelle Massnahmen bis hin zu einer <Kündigung> vor. Seit dem Unfall seien rund drei Jahre vergangen und alle Beteiligten hätten bis dato viel "guten Willen" gezeigt.

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 teilte die Case-Managerin des Beschwerdeführers der Sicherheitsdirektion mit, jener werde ab 1. Januar 2009 wieder zu 100 % arbeitsfähig geschrieben. Ein entsprechendes Arztzeugnis gehe der Sicherheitsdirektion noch zu. Weiterhin notwendig seien zwei Mal pro Woche ein Muskelaufbautraining und jede zweite Woche eine Osteopathie-Behandlung. Der Beschwerdeführer habe im September und Oktober 2008 ein Motorradfahrtraining absolviert und dabei Fortschritte erzielt. Kurze Fahrten von gut einer halben Stunde könne er bereits wieder ohne Schwindelattacken und Kopf-Nackenschmerzen machen. Der Beschwerdeführer sei der Ansicht, dass er ab April 2009 keinen Helmdispens mehr benötige und auch in diesem Bereich wieder voll einsatzfähig sei, wobei bis März 2009 im Strassverkehrsamt ohnehin keine Motorradprüfungen stattfänden.

Die Sicherheitsdirektion teilte darauf der Case-Managerin des Beschwerdeführers am 9. Januar 2009 mit, sie sei erfreut, dass der Beschwerdeführer wieder zu 100 % einsatzfähig sei. Zugleich hielt sie fest, die notwendigen Therapien hätten ausserhalb der ordentlichen Arbeitszeiten zu erfolgen.

Am 27. März 2009 erlitt der Beschwerdeführer einen Riss der Achillessehne. Er wurde darauf bis zum 7. Juni 2009 zu 100 %, vom 8. Juni bis zum 13. Juli 2009 zu 50 % und vom 14. Juli bis zum 1. September 2009 zu 25 % arbeitsunfähig geschrieben. Ab dem 17. Au­gust 2009 war der Beschwerdeführer indes offenbar wieder zu 100 % arbeitsfähig. Insgesamt fehlte er infolge des Achillessehnenrisses 55 Arbeitstage.

Anlässlich eines Gesprächs vom 25. August 2009 liess die Sicherheitsdirektion den Beschwerdeführer wissen, sie strebe entweder eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses oder aber eine <Versetzung> des Beschwerdeführers in die Disposition an. Sie begründete diesen Schritt insbesondere damit, dass der Beschwerdeführer seit 2005 nicht mehr zu 100 % als Verkehrsexperte einsetzbar sei. Dem Beschwerdeführer wurde eine Bedenkfrist von zehn Tagen eingeräumt.

Mit Schreiben vom 17. September 2009 wurde dem Beschwerdeführer eröffnet, er werde aus betrieblich-organisatorischen Gründen in die Disposition versetzt. Die Arbeit als Verkehrsexperte verlange unter anderem eine sehr gute körperliche Verfassung. Zudem müssten die Arbeitseinsätze drei Monate im Voraus disponiert werden. Weiter machten die personalrechtliche Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie die unfallbedingten Abwesenheiten eine <Versetzung> notwendig. Eine solche trage zur Stabilisierung des Gesundheitszustands bei. Abschliessend räumte die Sicherheitsdirektion Frist zur Stellungnahme bis 15. Oktober 2009 ein. Der Beschwerdeführer äusserte sich dazu mit Eingabe vom 13. Oktober 2009.

Zwei Tage später, am 15. Oktober 2009, erliess die Sicherheitsdirektion die eingangs erwähnte Verfügung. Sie erwog, die <Versetzung> erfolge aus betrieblich-organisatorischen Gründen. Die vielen Abwesenheiten des Beschwerdeführers führten im Bereich Fahrzeug-/Führerprüfungen zu betrieblich unhaltbaren Zuständen. Der Einsatz der Verkehrsexperten müsse Wochen respektive Monate im Voraus minutengenau disponiert werden. Die Leiden des Beschwerdeführers, unter anderem ein Schleudertrauma, seien für die Tätigkeit eines Verkehrsexperten hinderlich, da diese anstrengend sei und eine stabile Gesundheit erfordere. Auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gebiete es, den Beschwerdeführer in die Disposition zu versetzen, wo die Arbeit deutlich weniger anstrengend und ein allfälliger Ausfall besser zu verkraften sei.

4.  

4.1 Soweit die Sicherheitsdirektion die <Versetzung> mit den Erfordernissen des Dienstes begründet, kann ihr auch unter Wahrung des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums nicht gefolgt werden. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer seit dem Unfall vom 10. Juni 2005 bis Ende 2008 aus gesundheitlichen Gründen nur beschränkt arbeitsfähig war. Seit Anfang 2009 präsentierte sich die Ausgangslage jedoch anders: Der Beschwerdeführer war wieder zu 100 % arbeitsfähig. Klagen über seine Arbeit sind in den Akten nicht ersichtlich. Ebenso fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass der Dienstbetrieb durch den Beschwerdeführer beeinträchtigt worden wäre. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Sicherheitsdirektion in der Verfügung vom 15. Oktober 2009 zum Schluss gelangt, die Leiden des Beschwerdeführers seien für die Tätigkeit eines Verkehrsexperten hinderlich, während das vertrauensärztliche Gutachten dem Beschwerdeführer bereits im Februar 2008 – vom Tragen eines Motorradfahrhelms und damit der Abnahme von praktischen Motorradfahrprüfungen abgesehen – volle Arbeitsfähigkeit attestierte.

4.2 In einem Punkt ist der massgebende Sachverhalt allerdings unklar: Die Vorinstanz hat unter Verweis auf das vertrauensärztliche Gutachten respektive das diesbezügliche Schreiben der BVK vom 16. April 2008 erwogen, es sei dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 2009 nicht mehr möglich gewesen, einen Motorradfahrhelm zu tragen, sodass er keine praktischen Motorradfahrprüfungen habe abnehmen können. Die Abnahme solcher Prüfungen mache aber rund 20 % der Tätigkeit eines Verkehrsexperten aus. Der Beschwerdeführer hat seinerseits im Dezember 2008 über seine Case-Managerin mitteilen lassen, er benötige ab April 2009 keinen Helmdispens mehr, wobei jeweils bis im März ohnehin keine Motorradprüfungen stattfänden. Letzteres trifft zu (siehe das Merkblatt des Strassenverkehrsamts für die Motorradführerprüfung: www.stva.zh.ch/internet/sicherheits­direktion/stva/de/StVAlf/LFpraktPrf/LFprfMR.html). Dagegen ist aus den Akten nicht ersichtlich, ob der Beschwerdeführer im Jahr 2009 aufgrund eines Helmdispenses in seiner beruflichen Tätigkeit eingeschränkt gewesen ist.

Die Sicherheitsdirektion selber hat die Frage, inwiefern eines Helmdispenses die Arbeit des Beschwerdeführers beeinträchtigte, in ihrer Stellungnahme vom 10. März 2010 zum Mitbericht des kantonalen Personalamts thematisiert. Sie hielt fest, die Aussage des Personalamts, ein Helmdispens habe keinen Einfluss auf die Tätigkeit eines Verkehrsexperten, sei nicht zutreffend. Der Verkehrsexperte müsse für die Abnahme von Motorradprüfungen in der Lage sein, auf dem Motorrad mitzufahren, was aber nur mit Schutzhelm erlaubt sei. Beim Beschwerdeführer liege daher eine partielle Berufsunfähigkeit vor. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Dezember 2009 zum Rekurs hatte die Sicherheitsdirektion den Helmdispens nicht aufgegriffen und pauschal auf die Beschwerden des Beschwerdeführers verwiesen. In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2010 wiederum verweist sie auf die Absenzen infolge des Achillessehnenrisses, welche die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers erneut beeinträchtigt hätten. So habe der Beschwerdeführer für vier Wochen keine Bremsversuche mit Autos machen dürfen. Der Helmdispens wird nicht thematisiert.

Eine allfällige Beeinträchtigung des Beschwerdeführers im Jahr 2009 aufgrund eines Helmdispenses wird nach dem Gesagten nirgends substantiiert vorgebracht. Die Folgen dieser Beweislosigkeit trägt jene Partei, die aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte ableiten können. Dies ist der Beschwerdegegner.

Hinzu kommt: Die Sicherheitsdirektion hat die Beeinträchtigung aufgrund eines Helmdispenses weder im Schreiben vom 17. September 2009 noch in der Verfügung vom 15. Oktober 2009 als Grund für die <Versetzung> erwähnt. Der Helmdispens erschiene daher – da nicht erst nachträglich bekannt geworden – jedenfalls als in unzulässiger Weise nachgeschobener Versetzungsgrund.

4.3 Auch ein wirtschaftlicher Personaleinsatz vermag die <Versetzung> des Beschwerdeführers entgegen der Vorinstanz nicht zu rechtfertigen. So findet die Annahme, der Beschwerdeführer werde seinen Dienstplan in Zukunft nicht einhalten (so die Vorinstanz), in den Akten keine Grundlage, sondern ist spekulativer Natur. Insbesondere fehlt es, wie das kantonale Personalamt zu Recht vorbringt, an einer entsprechenden (vertrauens-)ärztlichen Prognose. Eine solche wäre auch nötig, um eine <Versetzung> des Beschwerdeführers mit der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zu begründen. Die einzig durchgeführte vertrauensärztliche Untersuchung jedoch prognostiziert dem Beschwerdeführer ein Wiedererlangen der vollen Arbeitsfähigkeit auf Ende 2008.

4.4 Schliesslich lassen sich die Absenzen des Jahres 2009 entgegen der Ansicht der Sicherheitsdirektion nicht mit jenen in den Jahren zuvor in eine Reihe stellen. In den Jahren 2005 bis 2008 fehlte der Beschwerdeführer aufgrund eines langwierigen Genesungsprozesses, der mit der Wiederherstellung der vollen Arbeitsfähigkeit einen erfolgreichen Abschluss fand. 2009 hingegen fehlte er infolge eines Achillessehnenrisses, der seine Arbeitsfähigkeit für einen begrenzten Zeitraum aufhob respektive reduzierte. Zwischen den beiden Schadensereignissen besteht kein Zusammenhang. Es geht daher nicht an, die Absenzen über denselben Leisten zu schlagen und aus dem Fehlen im Jahr 2009 abzuleiten, der Beschwerdeführer weise für die Tätigkeit des Verkehrsexperten nicht die notwendige körperliche Verfassung auf.

4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich mit der Genesung des Beschwerdeführers keine Gründe mehr für eine <Versetzung> ausmachen lassen. Eine gegenteilige Auffassung erscheint nicht vertretbar. Mit der Genesung des Beschwerdeführers hat sich die rechtliche Situation grundlegend gewandelt: Während für die Zeit vor der vollständigen Rehabilitation einiges dafür spricht, dass dem Beschwerdeführer unter Wahrung der Vorgaben von § 18 Abs. 2 PG in Verbindung mit § 16 Abs. 1 lit. c VVPG – wie von der Sicherheitsdirektion ins Auge gefasst – gar mit sachlichem Grund hätte gekündigt werden dürfen (zur <Kündigung> aus gesundheitlichen Gründen VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4), ist nunmehr selbst eine <Versetzung> ausgeschlossen.

4.6 Die Sicherheitsdirektion hat dem Beschwerdeführer für den Fall, dass er die <Versetzung> nicht akzeptiert, eine <Kündigung> per 30. April 2010 in Aussicht gestellt. Eine solche Verknüpfung einer <Kündigung> mit einer Bedingung ist grundsätzlich nicht zulässig. Kündigungen sind bedingungsfeindlich. Eine Ausnahme gilt für Potestativbedingungen: Hängt der Eintritt der Bedingung vom Willen des Erklärungsgegners ab, darf die <Kündigung> mit einer Bedingung verknüpft werden (vgl. Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 335 OR N. 9). Vorliegend hätte der Beschwerdeführer indes eine widerrechtliche <Versetzung> akzeptieren müssen, um eine <Kündigung> zu vermeiden. Die <Kündigung> erweist sich deshalb als widerrechtlich.

5.  

5.1 Erweist sich eine <Kündigung> eines öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisses als nicht gerechtfertigt, so hält das Verwaltungsgericht dies fest und bestimmt die vom Gemeinwesen zu entrichtende Entschädigung (§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG; siehe auch VGr, 6. Juli 2005, PB.2005.00013, E. 5.1). § 18 Abs. 3 PG verweist diesbezüglich auf die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) über die missbräuchliche <Kündigung>.

5.2 Die Entschädigung nach Art. 336a OR hat zum einen pönalen Charakter und dient zum anderen der Wiedergutmachung. Sie darf maximal sechs Monatsgehälter betragen (Art. 336a Abs. 2 OR). Die Entschädigung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Gebilde eigener Art, das mit einer Konventionalstrafe vergleichbar ist (BGE 123 III 391 E. 3c). Bei der Entschädigung nach Art. 336a OR wird das Gericht auf sein Ermessen verwiesen. Zu den zu würdigenden Umständen gehören im Hinblick auf die pönale Komponente die Schwere der Verfehlung des Arbeitgebers, die insbesondere durch den Anlass der <Kündigung>, ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, das Vorgehen bei der <Kündigung> und die Art des aufgelösten Arbeitsverhältnisses bestimmt wird, ferner die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Hinsichtlich der Wiedergutmachungsfunktion sind zusätzlich die wirtschaftlichen Auswirkungen der <Kündigung> auf den Arbeitnehmer zu berücksichtigen, so namentlich das Alter des Arbeitnehmers, seine berufliche Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten seiner Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer des Arbeitsverhältnisses (VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002, E. 2.2).

5.3 Der Beschwerdeführer beantragt eine Entschädigung von vier Monatslöhnen. Nachdem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs bereits eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen zugesprochen hat und ihr Beschluss in diesem Punkt unangefochten blieb, liegen vor Verwaltungsgericht bloss noch zwei Monatssaläre im Streit.

Der Beschwerdeführer hat seine wirtschaftlichen Verhältnisse nicht substantiiert dargetan. In der Beschwerde heisst es dazu einzig, diese seien "nicht sehr gut". Nicht bekannt ist, ob der Beschwerdeführer seit seiner Entlassung wieder eine Stelle gefunden hat. Der Beschwerde können hierzu keine Angaben entnommen werden. Dies ist beides zu Lasten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Zu seinen Gunsten sind dagegen die Umstände der <Kündigung>, die Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie das Alter des Beschwerdeführers in die Wagschale zu werfen. Eine Entschädigung von vier Monatslöhnen scheint daher angemessen.

Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn zu verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen hinzuzurechnen sind. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5, und 5. Juli 2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb).

6.  

6.1 Nach § 26 Abs. 1 Satz 1 PG haben Angestellte ab einem Alter von 35 Jahren Anspruch auf eine Abfindung, wenn das Arbeitsverhältnis nach wenigstens fünf Dienstjahren auf Veranlassung des Staates und ohne Verschulden des Angestellten aufgelöst worden ist. Die Abfindung will Staatsangestellten ab einer bestimmten Zahl von Dienstjahren eine gewisse Überbrückungshilfe und Anerkennung für ihre Diensttreue gewähren und zugleich die sozialen Härten einer <Kündigung> mildern helfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Auflösung des Dienstverhältnisses dann unverschuldet, wenn sie vornehmlich auf Gründe zurückzuführen ist, welche nicht von dem oder der Angestellten zu vertreten sind (vgl. dazu RB 2001 Nr. 114; VGr, 29. August 2001, PB.2001.00011 [= ZBl 102/2001, S. 581], E. 7d, auch zum Folgenden).

6.2 Der Beschwerdeführer ist im März 1960 geboren. Seinen Dienst bei der Sicherheitsdirektion trat er am 1. Februar 1993 an. Wirksam wurde die <Kündigung> auf den 30. April 2010. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt 50 Jahre und knapp zwei Monate alt und während 17 Jahren und drei Monaten bei der Sicherheitsdirektion beschäftigt. Er erfüllt sowohl die Voraussetzung des Mindestalters als auch das Erfordernis betreffend Anzahl Dienstjahre gemäss § 26 Abs. 1 Satz 1 PG. Auslöser für die <Kündigung> bildete die zu Unrecht angeordnete <Versetzung. Folglich erfolgte die Auflösung ohne Verschulden des Beschwerdeführers.

6.3 Der Regierungsrat regelt die Festsetzung der Abfindung und bestimmt einen nach dem Alter abgestuften Rahmen als Richtlinie; die Abfindung beträgt höchstens fünfzehn Monatslöhne (§ 26 Abs. 4 PG). Die Abfindung wird nach den Umständen des Einzelfalles festgelegt; angemessen berücksichtigt werden insbesondere die persönlichen Verhältnisse, die Arbeitsmarktchancen, die Dienstzeit, der Kündigungsgrund sowie ein während der Abfindungsdauer erzieltes Einkommen (Abs. 5 Sätze 1 und 2). Gemäss § 7 Abs. 1 lit. c der Personalverordnung vom 16. Dezember 1998 (LS 177.11) beträgt die Abfindung je nach den im Einzelfall massgebenden gesetzlichen Kriterien ab dem 51. Altersjahr drei bis fünfzehn Monatslöhne. Gemäss § 16g Abs. 2 VVPG richtet sich die Höhe der Abfindung primär nach einem an gleicher Stelle definierten Rahmen, der auf Dienstalter und Alter abstellt. Für den Beschwerdeführer beträgt die Abfindung demnach zwischen acht und zwölf Monatslöhnen. Innerhalb dieses Rahmens wird die Abfindung aufgrund der persönlichen Verhältnisse festgelegt. Nach § 16g Abs. 3 VVPG sind dabei insbesondere Unterstützungspflichten der Angestellten, ihre Arbeitsmarktchancen, ihre finanziellen Verhältnisse und die Umstände des Stellenverlustes zu berücksichtigen.

6.4 Wie ausgeführt hat der Beschwerdeführer seine finanziellen Verhältnisse nicht substantiiert dargetan. Dies ist auch bei der Festsetzung der Abfindung zu seinen Ungunsten zu beachten. Die Umstände der Entlassung – dem Beschwerdeführer wurde just gekündigt, als er nach langwierigem Heilungsprozess wieder voll arbeitsfähig war –, die Unterstützungspflicht gegenüber seinen beiden Kindern sowie die altersbedingt eher schlechten Aussichten auf dem Arbeitsmarkt sind dagegen zu Gunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, weshalb sich eine Abfindung von zehn Monatssalären rechtfertigt.

Ob auf diesem Betrag Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten sind, richtet sich nach den einschlägigen Bestimmungen der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101), insbesondere nach Art. 7 lit. q und 8bis AHVV (vgl. zum Übergangsrecht Ziff. II f. der Änderung der Verordnung vom 17. Oktober 2007, AS 2007 5125 ff.).

7.  

Der Beschwerdeführer verlangt auf seine Forderungen Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2010. Öffentlichrechtliche Geldforderungen sind im Verzugsfall grundsätzlich zu verzinsen, und zwar zu einem Satz von 5 % (vgl. René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). In analoger Anwendung der Regelung von Art. 102 Abs. 1 OR setzt auch die Zinspflicht bei öffentlichrechtlichen Forderungen im Allgemeinen eine Mahnung voraus. Als Mahnung ist die gehörige Geltendmachung des Anspruchs anzusehen (Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 IV). Sie muss die klare Willensäusserung des Gläubigers, die Bezahlung der geschuldeten Leistung zu verlangen, zum Ausdruck bringen (Rolf Weber, Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 66 ff.). Mit dem Rekurs vom 16. November 2009 machte der Beschwerdeführer eine Verzinsung der Forderungen ab dem 1. Mai 2010 geltend; demnach ist die Verzugszinsforderung ab diesem Zeitpunkt ausgewiesen.

8.  

Da der Streitwert 30'000 Franken übersteigt, besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit (§ 65a Abs. 2 VRG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten zu 6/7 dem Beschwerdegegner und zu 1/7 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1).

Wie schon im Rekursverfahren beantragt der Beschwerdeführer eine Parteientschädigung. Sowohl im Rekurs- wie auch im Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden, sofern – wie vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Dem Beschwerdeführer ist deshalb für Rekurs- und Beschwerde­verfahren eine reduzierte Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese beträgt 3'500 Franken.

9.  

Da der Streitwert 15'000 Franken übersteigt, kann gegen den vorliegenden Entscheid Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichts-gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erhoben werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG). 

 

 

Demgemäss erkennt die Kammer:

 

1.    In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses durch die Sicherheitsdirektion nicht gerechtfertigt war. Dispositiv-Ziffer I Satz 1 und Dispositiv-Ziffer III des Beschlusses des Regierungsrats vom 18. August 2010 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer im Sinn der Erwägungen eine Entschädigung von vier Monats­löhnen sowie eine Abfindung von zehn Monatslöhnen zu bezahlen, beides zuzüglich 5 % Zins seit 1. Mai 2010.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 6'500.--;    die übrigen Kosten betragen:
Fr.      60.--     Zustellkosten,
Fr. 6'560.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden zu 1/7 dem Beschwerdeführer und zu 6/7 dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren mit insgesamt Fr. 3'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu ent­schädigen.

5.    Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6.    Mitteilung an …



 

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